지난달까진 연일 뜨거웠다. 하지만 지금은 눈물바다로 변했다. 날씨 이야기가 아니다. 일부 중등학교 교사의 일탈이 지난달 대전을 뜨겁게 달구었었다. 44세로 전국교직원총연맹의 회장에 선출된 자는 본분에 맞지 않은 지난날의 행위로 스스로 자리에서 물러났다. 그들의 행위는 우리 사회에 충격과 공분을 선사했다. 그런데 이제는 포천의 한 초등학교 교사로 나라는 공황에 빠졌다. 

㈜옥천향수신문社는 위 사안들에 대한 사실관계의 설시는 생략하는 것으로 결정했다. 해당 사안은 이미 수많은 언론 매체에서 상세히 보도했다. 이에 본 지는 현재까지 보도된 내용들이 사실이라면, 그러한 사실관계를 전제로 이번 사안들이 우리 공동체에 공황 상태를 불러온 근원에 관하여 논해보고자 한다.

 

 

성낙인 前 서울대학교 총장, ‘헌법이 교육을 의무로 규정한 취지를 명심해야’

서울대학교 법과대학장을 역임한 성낙인 前 서울대학교 총장은, “헌법 제31조 교육을 받을 권리는, 첫째 교육을 통해 개인의 잠재적인 능력을 계발시켜 줌으로써 인간다운 문화생활과 직업생활을 할 수 있는 기초를 마련해 주고, 둘째 문화적이고 지적인 사회풍토를 조성하고 문화창조의 바탕을 마련함으로써 헌법이 추구하는 문화국가를 촉진시키고, 셋째 합리적이고 계속적인 교육을 통해서 민주주의가 필요로 하는 민주시민의 윤리적 생활철학을 어렸을 때부터 습성화시킴으로써 헌법이 추구하는 민주주의의 토착화에 이바지하고, 넷째 능력에 따른 균등한 교육을 통해서 직업생활과 경재생활의 영역에서 실질적인 평등을 실현시킴으로써 헌법이 추구하는 사회국가, 복지국가의 이념을 실현하는 의의와 기능을 가진다.”고 설명했다.

이어 성 前 총장은, “헌법 제31조 제6항이 규정한 교원지위법정주의는 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 규정이거나 교원의 지위를 행정권력에 의한 부당한 침해로부터 보호하는 것만을 목적으로 한 규정이 아니고, 국민의 교육을 받을 기본권을 실효성있게 보장하기 위한 것까지 포함해 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 것이다.”고 부연했다. 

또한 성 前 총장은, “헌법이 교육제도와 그 운영에 대한 기본적인 사항을 법률로써 정하도록 한 것은 국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정 정치세력에 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경하는 것을 예방하고, 장래를 전망한 일관성 있는 교육체계를 유지·발전시키기 위한 것으로 국민의 대표기관인 국회의 통제하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다.”고 설명한 뒤, “교육이 수행하는 중요한 기능에 비추어 우리 헌법은 제31조에서 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적 사항을 법률로서 정하도록 한 것이다. 

따라서 입법자가 법률로서 정해야 할 교원지위의 기본적인 사항에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다.”고 밝혔다.

덧붙혀 성 前 총장은, 「헌법」제15조 ‘직업의 자유’와 「헌법」제25조 ‘공무담임권’에 관하여, “헌법 제15조 직업선택의 자유와 직업행사의 자유는 기본권주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한은 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 물론 이 경우에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙이 적용되어야 한다.” 고 설명한 뒤, “헌법 제25조 공무담임권은 실질적 공무를 수행하는 기관·단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리로, 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는 바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이다.”고 부연했고,“그렇다면 공무를 수행하는 자의 공직 제한에 있어서 헌법 제25조(공무담임권)는 헌법 제15조(직업의 자유)의 특별법으로서 우선 적용되어, 헌법 제15조의 적용은 배제됨이 온당하다. 헌법재판소의 결정(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고, 헌재 99헌마 135 결정)도 ‘공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정’이라고 판시하고 있다.”고 소개했다. 

성 前 총장은 마지막으로, “우리 헌법에 실질적 공무를 수행하는 자의 신분과 지위를 보호하는 조항은, 「헌법」제25조 ‘공무담임권’·「헌법」제103조 ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.’·「헌법」제31조 제6항 ‘교원지위 법정주의’ 뿐이다.”고 소개한 뒤, “헌법이 이를 표상하고 있는 그 취지를 우리의 초충등 교원은 깊히 헤아려야 한다.”고 했다.

 

홍정선 前 연세대학교 법학전문대학원 교수, ‘국가도 배상 책임 有'

국내 행정법 第一 권위자인 홍정선 前 연세대학교 법학전문대학원 교수는, “국가배상제도란 국가가 자신의 임무수행과 관련하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우에, 국가가 피해자에게 손해를 배상하는 제도를 말한다.”한 뒤, “국가가 공적 임무를 수행하는 과정에서 개인에게 가한 위법한 침해를 국가가 방치한다는 것은 국민 개개인의 안정된 생활을 해치는 것이 된다.”며 국가배상제도의 취지에 대하여 설명했다.

이어 홍 前 교수는, “최광의의 공무원 개념에 속하는 기능적 의미의 공무원이, 고의 혹은 해당 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리하여, 직무집행과 관련있는 행위과정에서 행한 공권력의 행사가 (행위위법설에 기하여) 법령에 위반되어, 타인의 사익보호성 있는 법률상 이익에 일체의 손해를 가함으로써, 공무원의 가해행위인 직무집행행위와 피해자의 손해발생 사이에 상당한 인과관계가 존재할 경우, 국가의 배상책임 요건은 성립된다.”고 설명했다. 

마지막으로 홍 前 교수는, “「국가배상법」제8조는 ‘국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만 「민법」외의 법률에 다른 규정이 있을 때는 그 규정에 따른다. 즉「국가배상법」이 국가 또는 지방자치단체의 불법행위에 관한 일반법임을 나타내고 있다.”고 설명한 뒤, “만약 본 사안들의 관련학교가 사립일 경우, 해당학교는 「민법」제756조에 기하여 소속교사와 연대하여 피해자에 대한 손해배상 책임을 진다" 는 의견을 개진했다.

 

한상훈 연세대학교 법학전문대학원 교수, ‘피해자들의 동의 여부는 범죄성립에 영향 無’

한상훈 연세대학교 법학전문대학원 교수(現 한국형사법학회 회장)는, “「형법」제305조 의제강간죄 및 의제강제추행죄는, 폭행·협박·위계·위력 등이 없음에도 불구하고, 누구든지 13세 미만의 연소자에 대한 혹은 19세 이상인 자가 13세 이상 16세 미만의 미성년자에 대한 간음 내지 추행은 그 사실만으로 처벌한다는 것이다. 비록 동의가 있었다 하더라도 연소자 및 미성년자에 대해서는 여하한 성적 행위를 하지 못하도록 막은 것이다.”고 설명한 뒤, “이렇게 볼 때 이 죄의 보호법익은 개인의 성적 자기결정의 자유라고 이야기하기 힘들다. 그것보다는 연소자 및 미성년자의 정상적인 성적 발전의 도모가 이 죄의 보호법익이라고 판단된다.”는 의견을 개진했다.

또한 한상훈 한국형사법학회 회장은, “「형법」제302조는 미성년자 또는 심신미약자에게 위계나 위력을 사용하여 간음 및 추행함으로써 성림되는 범죄로써 독립된 구성요건이다.”고 설명한 뒤, “본 조의 미성년자는 20세 미만의 자를 말하며 민법상의 성년의제 규정을 적용시킬 것인지에 대해서는 논란이 있다.”고 소개했다.

이어 한 회장은, “청소년의 성보호에 관한 법률위반(청소년 강간 등)죄에 있어서의 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박 뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능한며, ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.” 는 ‘대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결’을 소개하며, 미성년자에 대한 ‘위력’에 관하여 판례가 견지하는 바를 주지해 주었다.

마지막으로 한 교수는, “「형법」제303조 제1항 ‘업무상 위력에 의한 간음죄’는, 업무 등의 관계로 보호·감독받는 사람을 위계나 위력으로 간음함으로써 성립되는 범죄이며, 독립적 구성요건이다.”라고 설명한 뒤, “업무 등의 관계로 종속적 위치에 있는 사람은 상사와의 관계에 있어서 미성년자나 심신미약자와 같은 위치에 있다고 보고 미성년자 간음·추행죄를 확대한 것이다.”고 평석하며, “이 죄의 주체는 업무·고용 기타 관계로 사람을 보호·감독하는 자이며, 객체는 그러한 보호·감독을 받는 사람이다.”고 부연했다.

 

 

본 기사의 대상 사건들에 관하여 노환균 변호사(前 서울중앙지방검찰청 검사장)은 다음과 같은 의견을 개진했다. 

 

헌법은 교육을 국가의 가장 중대한 과제로 천명 "

"우리의 헌법이 교육을 국가와 국민의 의무로 정하여 인격적으로 미성숙한 청소년의 바른 인격의 함양을 도모하게 하여 그들을 바른 민주시민으로 양성하고자 함은, 이는 대한민국의 문화국가 발현이라는 헌법의 궁극적 목적을 구현함에 있어 전제 요소이기 때문이다.  

교육은 이와 같이 국가 공동체의 존속과 번영에 필수조건인 바, 「헌법」은  제31조를 통하여 초중등 교육에 있어 교육의 자주성·전문성·독립성을 보장하고자 ‘교육과정 법정주의·교육제도 법정주의·교원지위 법정주의’를 천명하고 있다.

헌법이 법관의 지위와 신분을, 「헌법」제25조 ‘공무담임권’의 특별법의 지위의 관계에 「헌법」제103조에 기하여 보호하고 있는 것과 같이, 「헌법」제31조 제6항에 기하여 초중등 교원의 신분과 지위를 보장하는 있는 취지는, 그들이 우리의 초중등 교육 일선에서 위와 같은 중대한 과업을 수행하는 사회적·국가적 책무에 상응하는 신분과 지위를 보호하기 위함이다. "

" 교사의 고의 불법행위는, 국가배상책임 조각시키지 못해 "

"믿겨지지 않으나 만일 현재까지 보도된 내용들이 사실이라고 전제한다면, 피해자들의 각 피해사실 발생 당시의 시각 내지 장소가 학교의 일과시간 중이거나 학교였을 경우 피해자들은 국가를 상대로 한 ‘국가배상청구’ 가 가능할 것으로 보여진다. 

보도된 내용들에 기하면, 이 경우 女高校의 남교사 (이하 ‘갑’)·女中校 여교사(이하 ‘을’)·초등교사 정(이하 ‘병’)의 각 피해자들에 대한 각 행위는, 공무원이 공무집행 중 고의의 불법행위에 의하여 피해자들의 손해가 발생하였고 갑·을·병의 각 불법행위와 각 피해자들의 각 손해발생 사이에는 상당인과관계가 존재하는 것으로 판단된다.

뿐만 아니라 갑·을·병의 불법행위는 고의에 의한 것으로, 우리의 판례는 이러한 공무원의 고의 불법행위에 대하여는 국가배상법상 책임을 조각하지 않으므로, 국가는 갑·을·병과 각 연대하여 피해자들에 대한 손해배상의 책임이 존재하고, 만일 국가가 각 피해자들에 대하여 손배를 먼저 배상한다면 국가는 추후 갑·을·병에 대하여 각 구상권 행사가 가능하다. " 

" 학생들은 지도교사의 보호·감독을 받는 어린者들 " 

"본 기사의 대상 사건들에 대한 사실관계가 언론의 보도 및 on-line상에 게시된 내용과 같다고 전제한다면, 이 사건들의 경우 甲은 여고생 A가, 乙은 여중생 X가 각 16세 미만, 丁은 상대학생 모두가 13세 미만이라는 사실을 인지했다 할 것인바, 만일 위 각 당사자들 사이에 신체적 접촉행위가 존재했다면, 이는 여고생 A·여중생 X·다수의 초등학생들의 각 동의 여부와 관계없이 ‘형법 제305조’로 의율되어 송치·기소·처벌될 것으로 판단된다.또한 女高校의 남교사 甲과 다른 여고생 2학년 B양 및 같은 女高 3학년 C양 사이에, 그리고 女中校 여교사 乙과 또 다른 여학생 Y 및 Z 사이에 만일 각 불미스러운 사안이 발생되었다고 한다면, 이는 업무상 교사의 보호를 받아야 하는 학생들에 대하여 교사인 각 가해자가 그들의 우월적 지위를 이용했을 개연성이 현저하여, 남교사 甲 및 여교사 乙의 각 상대방들에 대한 혐의는 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조(업무상 위력 등에 의한 추행)’이 적용될 것으로 보여진다. "

 

 

■ 기자 수첩

우리 사회는 교사에 대한 매우 높은 수준의 도덕적 기준을 지향하고 있다. 이는 현재의 대한민국이 존재함에 있어 묵묵히 교단에서 교사만을 바라보는 학생에게 혼신을 다하여 헌신적으로 학생들을 지도하여 온 교원에 대한 경외의 정신이 오롯이 포현되어 있기 때문이다. 그 존경 안에는 위와 같은 국가의 가장 중대한 과업을 수행하는 최일선의 보루라는 존경이 포현되어 있다.

지난 2022년 대구지방법원 형사 제11부는 2020년 5월 19일 신설된 ‘형법 제305조 제2항’에 대해, “13세 미만 미성년자와 달리 13세 이상 16세 미만 미성년자는 지적·신체적·정신적 성숙도 등에 비추어 성적 자기 결정권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있음에도 13세 이상 16세 미만 미성년자가 성적 자기 결정권을 행사할 수 없는 것으로 의제한 점” 등을 신청이유로, 「헌법재판소법」제41조에 기해 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청했다. 

이에 대하여 헌법재판소는 지난달 27일, “심판대상조항은 13세 이상 16세 미만의 사람도 13세 미만의 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고, 설령 동의에 의하여 성적 행위에 나아간 경우라 하더라도 그것은 성적 행위의 의미에 대한 불완전한 이해를 바탕으로 한 것으로 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가할 수 없다는 전제에서 해당 연령의 아동·청소년의 성을 보호하고자 하는 입법적 결단이라고 할 수 있다.”등을 이유로 합헌결정(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2022헌바106등 결정)함으로써, 16세 미만의 미성년자에 대한 성년과 사회의 보호의 책무를 더욱 두텁게 강화하는 것이 헌법의 정신과 이념에 합치됨을 확인해 주었다.

스승의 날, “스승의 은혜는 하늘 같아서…”를 제창하는 어린 학생들의 모습을 보며 가슴 뭉클거리며 눈시울을 묽혔던 때를 상기한다면, 우리 공동체의 존경의 대상이었던 교단에 오욕을 남긴 행위 그 자체가 자기 자신에게는 어떠한 불이익이 오는지, 그리고 우리 공동체에 주는 충격과 무너진 신뢰에 대한 사회적 비용에 대한 책임은 어떻게 질 것인지에 대하여, 깊히 성찰하여야만 한다. 우리 공동체는 이제 어디에서 존경과 은혜의 가치를 배워야 하는가......